IL GIUDICE PER LE INDAGINI PRELIMINARI
Visti gli atti del procedimento penale indicato in epigrafe ed
all'esito dell'udienza preliminare nei confronti di:
1) L. G., libero assente;
2) S. L., libera assente.
Difesi, di fiducia: il primo dall'avv. Giovanni Sofia; la seconda
dagli avv.ti Giovanni Sofia e Rosanna Perna entrambi del Foro di
Salerno;
Costituite parti civili: L. G. e M. G., difesi dall'avv. Francesco
Saverio Del Forno del Foro di Salerno;
Letta la richiesta di rivio a giudizio nei confronti degli
imputati, depositata dal p.m. il 16 dicembre 1997, in ordine al reato
p. e p. dall'art. 564, secondo comma, c.p. perche' essendo tra loro
affini in linea retta instauravano una relazione incestuosa in modo
che ne derivava pubblico scandalo - Reato commesso in S. Gregorio
Magno (Salerno) fino all'anno 1997;
Viste le conclusioni rassegnate dalle Parti all'odierna udienza
preliminare;
R i l e v a
Iscritta notizia di reato a carico del L. e della S., fra loro
suocero e nuora, all'esito delle indagini preliminari, nel corso
delle quali venivano adottate misure restrittive della liberta'
personale degli imputati, il p.m. esercitava l'azione penale
formulando l'imputazione riportata in epigrafe.
Le fonti di prova acquisite appaiono idonee a sostenere l'accusa in
dibattimento sicche' questo giudice altro non potrebbe fare che
disporre il rinvio a giudizio degli imputati, nondimeno, ove una
norma sia reputata "iniqua" si rende necessario verificare la
compatibilita' di tale norma con i canoni costituzionali.
Nel caso di specie si dubita della costituzionalita' della
disposizione che incrimina affini in linea retta, quali sono gli
imputati, che intrattengano una relazione affettiva ove questa sia
condotta in guisa da suscitare pubblico scandalo.
Nessun dubbio che comminare sanzione penale e' scelta rimessa alla
discrezionalita' legislativa e, proprio in tema di incesto, appare
significativo constatare come, storicamente, i legislatori abbiano
fatto largo uso di tale discrezionalita': fra i codici preunitari
l'incesto era punito dal codice sardo e dal codice toscano, non lo
era dal codice del Regno delle Due Sicilie e del Ducato di Parma.
Tuttavia per giurisprudenza costituzionale, se e' vero che non
rientra nei compiti del giudice delle leggi "rimodulare le scelte
punitive effettuate dal legislatore... alla Corte rimane il compito
di verificare che l'uso della discrezionalita' legislativa in materia
rispetti il limite della ragionevolezza" (Corte cost., sentenza n.
341/1994).
Il criterio di ragionevolezza viene, in sintesi, individuato nella
necessita', avuto riguardo al settore penale, che l'incriminazione,
anche se "presumibilmente idonea a raggiungere finalita' statuali di
prevenzione, non produca, attraverso la pena, danni ai diritti
fondamentali dell'individuo ed alla societa' sproporzionatamente
maggiori dei vantaggi ottenuti (e da ottenere) da quest'ultima con la
tutela dei beni e dei valori offesi" (Corte cost., sentenza n.
409/1989, richiamata nella sentenza n. 341/1994) e nel fatto che "il
principio di uguaglianza, di cui all'art. 3, primo comma, Cost.,
esige che la pena sia proporzionale al disvalore del fatto illecito
commesso, in modo che il sistema sanzionatorio adempia, nel contempo,
alla funzione di difesa sociale ed a quella di tutela delle posizioni
individuali ... le valutazioni all'uopo necessarie rientrano
nell'ambito del potere discrezionale del legislatore, il cui
esercizio puo' essere censurato, sotto il profilo della legittimita'
costituzionale, soltanto nei casi in cui non sia stato rispettato il
limite della ragionevolezza" (Corte cost., sentenza n. 409/1989);
inoltre la finalita' rieducativa della pena, oggetto dell'art. 27,
terzo comma, Cost., esige il rispetto di una costante regola di
proporzione tra qualita' e quantita' della sanzione, da una parte, e
offesa, dall'altra (Corte cost. sentenze numeri 313/1990; 343/1993;
341/1994).
Consegue che, ove le condizioni indicate manchino, la norma
incriminatrice deve reputarsi costituzionalmente illegittima.
Si aggiunga che, in precedenza, la Corte costituzionale,
nell'individuare i parametri cui ancorare il canone di ragionevolezza
ha mostrato di non essere insensibile, da un lato, all'indagine
storico-comparatistica (Corte cost., sentenza n. 341/1994) dall'altro
all'incongruenza che il comune sentire, la cosiddetta coscienza
sociale o collettiva, ravvisa in talune incriminazioni, sia questa
incongruenza determinata dalla quantita' (Corte cost., sentenza n.
341/1994) ovvero dalla qualita' (Corte cost., sentenza n. 519/1995)
dell'incriminazione medesima.
Tanto premesso nel caso di specie occorre verificare, secondo un
meccanismo argomentativo adottato, ad esempio, dalla sentenza Corte
cost. n. 343/1993, se la compressione della liberta' personale - art.
13, primo comma, Cost., che gode della copertura dell'art. 2 della
Costituzione in quanto diritto inviolabile: cosi' Corte cost.,
sentenza n. 343/1993 - degli affini in linea retta, sancita dall'art.
564 c.p., sia giustificata alla luce dei valori che tale
incriminazione intende tutelare.
Di certo, e senza ripercorrere itinerari ampiamenti noti, la ragion
d'essere dell'incriminazione non va ravvisata ne' nel pericolo di
commixtio sanguinis, come e' dimostrato proprio dal fatto che gli
affini, per definizione non sono legati da vincoli di sangue ne'
nella tutela dell'unita' ed integrita' della famiglia, posto che la
sanzione diviene applicabile solo se all'incesto segua il pubblico
scandalo sicche' un incesto privo di tale requisito (e non interessa
in questa sede stabilire se il pubblico scandalo sia modalita'
esecutiva della condotta ovvero figura disciplinata dall'art. 44
c.p.) non e' punibile.
E' lecito allora ipotizzare che l'incriminazione del rapporto
affettivo e/o sessuale tra affini, giuridicamente definito incesto,
costituisca presidio dell'obbligo di fedelta' coniugale in quanto il
rapporto di affinita' e' per cosi' dire accessorio ovvero conseguente
ad un rapporto di coniugio.
Tuttavia la fedelta' coniugale, per l'art. 564 c.p., non e' un
valore assoluto, ancora una volta perche', onde applicare la sanzione
penale, e' necessario il verificarsi del pubblico scandalo; se cosi'
e' lo scopo dell'incriminazione dell'incesto tra affini deve essere
ravvisato nella tutela del valore sociale che alla fedelta' coniugale
viene attribuito.
Se l'obbligo di fedelta' coniugale non costituisce piu' un valore
costituzionalmente cogente, come e' dimostrato dalle declaratorie di
incostituzionalita' degli artt. 559, commi 1 e 2 (Corte cost.,
sentenza n. 126/1968) e 559, commi 3 e 4, 560, commi 1, 2 e 3; 561,
562 commi 1, 2 e 3, 563 c.p. (Corte cost., sentenza n. 147/1969),
sembra irragionevole il sacrificio imposto alla liberta' personale
degli affini dall'art. 564 c.p. a fronte della tutela di un ipotetico
sentimento collettivo di biasimo per una condotta che, allo stato
attuale del costume, non sembra piu' espressione della coscienza
dell'uomo medio, posto che non viola ne' legami di consanguineita',
come tali da reputarsi di regola indisponibili, ne' attenta
all'unita' familiare in se' considerata, per come e' strutturata la
incriminazione; tale condotta, al piu', potrebbe soltanto ledere la
immagine del rapporto familiare quale si presenta all'esterno.
E, oggi, non possono convinzioni per quanto diffuse e legate a
determinate concezioni etiche e/o religiose restringere la liberta'
personale dell'individuo (e si potrebbero citare, a tal proposito, le
normative in tema di divorzio, aborto e di transessualita').
Si aggiunga, ma solo per scrupolo di completezza, che sembra
incongruo punire l'incesto (il rapporto sessuale) tra affini in
linea retta ma non quello fra zio e nipote, legati da vincoli di
sangue e reputati, agli effetti della legge penale (art. 307, comma
2, c.p.), prossimi congiunti.
L'incriminazione dell'incesto tra affini in linea retta risponde ad
una concezione dell'"apparire" della famiglia quale cellula
autoritaria ed "etica" di una societa' altrettale che non sembra piu'
conforme al sistema di tutela delle liberta' dell'individuo che la
Costituzione repubblicana garantisce.
Ritenuto pertanto che l'incriminazione dell'incesto tra affini in
linea retta appare in contrasto con gli artt. 2, 3, primo comma, 13
primo comma e 27, terzo comma, Cost.
Che la questione proposta non e' manifestamente infondata per le
ragioni ut supra rappresentate;
Che la stessa e' rilevante ai fini del decidere in quanto non
ricorrono le condizioni per l'emissione di sentenza ai sensi dello
art. 425 c.p.p.